El endurecimiento por parte del Gobierno de la fiscalidad en las SICAV hace ya cuatro años aproximadamente, generó un interés masivo de los grandes patrimonios por las sociedades de Capital-Riesgo (SCR).

Recuérdese que las sociedades de Capital-Riesgo (SCR) son sociedades anónimas cuyo objeto social principal consiste en la toma de participaciones temporales en el capital de empresas no financieras que, en el momento de la toma de participación, no coticen en bolsa (por ejemplo, start ups).

El atractivo de las SCR radica no solo en la búsqueda de nuevas alternativas de inversión que otorguen rentabilidad al accionista, sino también en la fiscalidad asociada a este tipo de inversiones, pues las mismas pueden ser aptas para el cumplimiento de los beneficios de empresa familiar en el ámbito del Impuesto sobre el Patrimonio (IP) y en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (ISD).

Para que los socios personas físicas puedan cumplir los requisitos de empresa familiar en sus respectivas sociedades holding familiares se exige, entre otros requisitos, que las sociedades en que participen directamente no tengan como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario, esto es, que la mayoría de su activo no esté constituido por valores o por elementos no afectos a actividades económicas (es decir, que no tengan la calificación de entidades patrimoniales).

Pues bien, las participaciones en SCR que realizan las empresas familiares pueden llegar a considerarse como elementos afectos a la actividad económica de estas últimas cuando se alcanza una participación de al menos el 5 por ciento en la SCR, siempre que se disponga de la correspondiente organización de medios materiales y personales y la entidad participada (la SCR) no tenga la consideración de entidad patrimonial. En relación con este último requisito que debe cumplir la SCR para facilitar el régimen de empresa familiar, la Dirección General de Tributos (DGT) ha considerado en diferentes consultas que los valores incluidos en el coeficiente obligatorio de inversión de la SCR no computan como valores no afectos sino como activos afectos, con independencia del porcentaje de participación que mantenga la SCR en sus participadas.

Ahora bien, como no podía ser de otra manera, en la medida que crece el atractivo de estas entidades para los inversores también lo hace para la Agencia Tributaria (AEAT), quien parece haber puesto especial atención en este tipo de figuras jurídicas. Concretamente, existen diversos pronunciamientos que están generando inquietud e incertidumbre con respecto a las SCR, desde una consulta vinculante en Cataluña hasta inspecciones por parte de Hacienda, tal y como recientemente se hacía eco algún medio informativo.

El punto de discusión se centra en el coeficiente obligatorio de inversión que aplica a las SCR, las cuales deben invertir un mínimo del 60 por ciento de su activo en valores. Aquí, la norma establece un plazo legal de tres años para que las SCR cumplan con dicho porcentaje, por lo que una interpretación contraria al contribuyente y a la cual podría estar acogiéndose la Administración Tributaria es que en tanto en cuanto dicho plazo de tres años no haya transcurrido, la SCR no tendría tales activos (valores) para dar cumplimiento a una obligación legal, de modo que aquellos valores en que se haya invertido para el cumplimiento de la regla del 60 por ciento no computarían como afectos en el sentido del cumplimiento de los requisitos de empresa familiar (IP e ISD). Sería a partir del cumplimiento de dichos tres años cuando desaparecería tal interpretación, de forma que sí se computarían como valores que se tienen para dar cumplimiento a una obligación legal, y en consecuencia computarían como afectos.

Esta interpretación restrictiva podría rebatirse con el argumente de que, si un contribuyente tiene un plazo legal de 3 años para cumplir con una obligación legal, ello no impide que cumpla con la misma desde el primer día, como suele ocurrir en la práctica cuando se constituyen este tipo de entidades.

En cualquier caso, existen fórmulas legales para reforzar el argumento de que tales valores están afectos desde el primer día, tales como el establecimiento en Estatutos sociales de la entidad de la necesidad de cumplir con dicho coeficiente obligatorio desde el primer año (y no tras tres años), así como la publicidad de que esto sea así en el propio folleto de la entidad de capital riesgo en cuestión.

Sería deseable por parte de los contribuyentes e inversores que se arrojara luz sobre esta cuestión, pues son muchas las empresas familiares que muestran interés en invertir en este tipo de productos y por cuestiones de inseguridad jurídica relegan el momento de su inversión a un momento futuro, con todo lo negativo que ello conlleva en términos de actividad económica.

José Gómez Hernández es socio responsable del área de fiscal en GSM&B y Alba Navarro Avilés es abogada en el área legal en GSM&B